Waarover kan een investeerder in een converteerbare lening onderhandelen?

In het geval van een converteerbare lening bevinden investeerders zich over het algemeen in een minder gunstige positie dan wanneer ze in aandelen hadden geïnvesteerd.

Enerzijds zullen beleggers, in geval van succes van de vennootschap en onder de belangrijke voorwaarde van de mogelijke matigende effecten van de korting en de maximale waardering (cap), waarschijnlijk het verwateringseffect van hun conversie verminderd zien in vergelijking met een belegging in de vennootschap die ze onmiddellijk in aandelen zouden hebben gedaan.

Aan de andere kant, als de investeerder in aandelen had geïnvesteerd, zou hij aandeelhoudersrechten hebben gekregen op grond van de wet en ook op grond van een aandeelhoudersovereenkomst, waar hij zeker de moeite voor zou hebben genomen om deze te onderhandelen. Als zodanig had de investeerder invloed kunnen uitoefenen op het bestuur van de vennootschap, de mechanismen die de overdracht van aandelen regelen, de exitstrategie en beperkingen kunnen opleggen aan de oprichters (niet-concurrentiebeding en niet-wervingsbeding, tijdelijke opschorting van de overdracht van aandelen en good/bad leaver clausules).

Sommige professionele beleggers, met name beleggingsfondsen, zullen proberen bijzondere rechten te verkrijgen onder de converteerbare leningsovereenkomst om het verlies van de rechten die ze zouden hebben gehad als ze in aandelen hadden geïnvesteerd te compenseren. De aandeelhouders kunnen ook het initiatief nemen om deze rechten onmiddellijk aan te bieden om potentiële investeerders gerust te stellen indien deze aarzelen om te investeren via een converteerbare lening.

Informatie- en controlerechten/governance

Vóór de omzetting wordt de kredietverstrekker beschouwd als een gewone schuldeiser, wat betekent dat hij in principe geen inspraak heeft in de werking van de vennootschap en geen rol speelt in het bestuur ervan. Dit verschilt fundamenteel van aandeelhouders, die verschillende rechten hebben onder het Wetboek van vennootschappen en verenigingen, de statuten van de vennootschap en de aandeelhoudersovereenkomst. Daarom bevat de converteerbare leningsovereenkomst meestal bepaalde clausules die hen een recht op informatie en een auditrecht geven, en in sommige gevallen zelfs een vetorecht over bepaalde belangrijke beslissingen (die, als ze niet worden goedgekeurd, kunnen leiden tot de conversie van de lening of de onmiddellijke terugbetaling ervan). Sommige investeerders vragen ook om een waarnemerszetel in de raad van bestuur.

Actieve rol van de oprichters/behoud van de oprichters in de aandeelhoudersstructuur van de vennootschap

Het behoud van de activiteit van de oprichters is een conditio sine qua non voor investeringen in startups en scaleups. In het geval van investeringen in aandelen wordt deze voorwaarde gesanctioneerd in aandeelhoudersovereenkomsten door good/bad leaver clausules die aandeelhouders, of zelfs de vennootschap zelf, machtigen om de aandelen van de oprichters terug te kopen. Om ervoor te zorgen dat deze voorwaarde wordt nageleefd bij een investering via converteerbare lening, kan de investeerder eisen dat de inactiviteit (onverantwoord of niet goedgekeurd, uiteraard) van een of meer oprichters, zonder een correcte vervanging binnen een bepaalde periode, reden is voor onmiddellijke terugbetaling van de converteerbare lening. Dezelfde sanctie kan van toepassing zijn als een oprichter al zijn aandelen in de vennootschap of een deel ervan verkoopt binnen een bepaalde periode vanaf de datum waarop de lening werd aangegaan.

Non-concurrentiebeding en niet-werving

Zoals eerder benadrukt, is het vertrek van een oprichter, als personeelslid of als aandeelhouder in de vennootschap, niet-onderhandelbaar voor investeerders. Bijgevolg is een dergelijk vertrek, zeker indien dit gepaard zou gaan met een overstap naar een concurrent, een totaal ondraaglijke situatie voor elke investeerder (net als voor elke andere stakeholder trouwens…). Een dergelijke situatie zou ook aanleiding moeten geven tot onmiddellijke terugbetaling en/of een rechtstreeks door de oprichters aan de investeerder te betalen boete. We raden uiteraard aan om de sanctie te beperken tot de boete voor de oprichter, anders wordt de vennootschap (en indirect de bestaande aandeelhouders) dubbel gestraft: het vertrek van een oprichter en de vervroegde terugbetaling van de lening.

Toekomstige aandeelhoudersovereenkomst

Meer in het algemeen moet de kredietverstrekker zich bij de conversie van de lening houden aan de aandeelhoudersovereenkomst van de vennootschap. Als deze overeenkomst op dat moment gewijzigd moet worden, moet de kredietverstrekker er dus voor zorgen dat de converteerbare leningsovereenkomst al de bepalingen van de aandeelhoudersovereenkomst bevat die hij geïmplementeerd of gewijzigd wil zien.